Thông tư 333-UB/LTX hướng dẫn quy chế đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng kinh doanh chuyển giao (BOT)

THÔNG TƯ

CỦA UỶ BAN NHÀ NƯỚC VỀ HỢP TÁC VÀ ĐẦU TƯ SỐ 333-UB/LXT NGÀY 28-2-1994 HƯỚNG DẪN THI HÀNH QUY CHẾ ĐẦU TƯ THEO HÌNH THỨC HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG - KINH DOANH - CHUYỂN GIAO (BOT)

Thực hiện Điều 18 của Quy chế đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao (Ban hành kèm theo Nghị định 87/CP ngày 23-11-1993 của Chính phủ), Uỷ ban Nhà nước về Hợp tác và Đầu tư, sau khi thoả thuận với các Bộ, ngành có liên quan, hướng dẫn thi hành Quy chế như sau:

I. QUY ĐỊNH CHUNG

1. Chủ đầu tư ký kết hợp đồng BOT với các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền phải là tổ chức, cá nhân nước ngoài thực hiện dự án BOT với tư cách là người chịu trách nhiệm toàn bộ về những cam kết của mình trong hợp đồng BOT, bao gồm: thiết kế, xây dựng, cung ứng thiết bị, hoàn tất công trình, khai thác, bảo dưỡng và chuyển giao công trình cho Chính phủ Việt Nam, kể cả các công trình phụ trợ, điều kiện chuyển giao công nghệ, chuyên gia, bảo hành để bảo đảm hoạt động bình thường của công trình.

Chủ đầu tư phải chứng minh với cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ký kết hợp đồng BOT về năng lực tài chính, kỹ thuật, kinh nghiệm hoạt động bảo đảm thực hiện dự án BOT.

Trường hợp doanh nghiệp Việt Nam là chủ đầu tư dự án BOT sẽ thực hiện theo những quy định riêng.

2. Để thực hiện các dự án BOT, chủ đầu tư phải thành lập một Công ty BOT theo quy định của pháp luật về đầu tư nước ngoài tại Việt Nam. Công ty BOT có tư cách pháp nhân và được phép hoạt động sau khi Uỷ ban Nhà nước về Hợp tác và Đầu tư cấp giấy phép đầu tư và chứng nhận đăng ký Điều lệ. Hoạt động của Công ty BOT phải phù hợp với nội dung của hợp đồng BOT, Giấy phép đầu tư, Điều lệ công ty và pháp luật khác có liên quan của Việt Nam.

3. Công ty BOT chịu trách nhiệm trực tiếp thực hiện các cam kết của chủ đầu tư trong hợp đồng BOT theo sự uỷ nhiệm của chủ đầu tư với những phương thức, quyền và nghĩa vụ do công ty và chủ đầu tư thoả thuận phù hợp với hợp đồng BOT.

4. Việc chuyển giao công trình BOT do Công ty BOT hoặc do chủ đầu tư thực hiện tuỳ theo sự thoả thuận giữa công ty với chủ đầu tư và được cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ký kết hợp đồng BOT chấp thuận, nhưng trong bất kỳ trường hợp nào, chủ đầu tư vẫn là người chịu trách nhiệm toàn bộ đối với dự án như đã quy định ở điểm1.

5. Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ký kết hợp đồng có trách nhiệm giám sát, kiểm tra việc thực hiện dự án và nghiệm thu công trình theo nội dung, điều kiện và lịch trình được ghi trong hợp đồng BOT. Trong quá trình thực hiện dự án BOT từ khâu xây dựng, kinh doanh đến chuyển giao công trình, cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ký kết hợp đồng có thể lưu ý Công ty BOT và Uỷ ban Nhà nước về Hợp tác và Đầu tư về các vấn đề phát sinh (nếu có) và khi cần thiết, có thể cùng chủ đầu tư tìm biện pháp giải quyết.

Trong khi thực hiện chức năng kiểm tra, giám sát, nghiệm thu công trình, cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ký kết hợp đồng có thể mời chuyên gia, tổ chức trong và ngoài nước có hiểu biết và kinh nghiệm trong từng lĩnh vực để tư vấn. Trường hợp chủ đầu tư sử dụng một tổ chức chuyên môn độc lập để giám sát, nghiệm thu công trình thì phải được sự đồng ý của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ký kết hợp đồng.

6. Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ký kết hợp đồng BOT là Bộ, Tổng cục hoặc Cục, Uỷ ban nhân dân tỉnh, thành phố.

7. NHà thầu phụ quy định tại điểm 6 Điều 1 của Quy chế được tham gia dự thầu, nhận thầu để thực hiện một phần công việc của Công ty BOT.

Các nhà thầu phụ, kể cả các nhà thầu phụ trong nước, sau khi ký hợp đồng với Công ty BOT, phải đăng ký hoạt động tại cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ký kết hợp đồng và chỉ được phép hoạt động sau khi đã hoàn thành thủ tục đăng ký.

II. ƯU ĐÃI VÀ BẢO ĐẢM ĐẦU TƯ

1. Ưu đãi về thuế

(1.1). Công ty BOT được hưởng các loại thuế theo quy định tại Điều 3 của Quy chế.

Đối với các dự án BOT thực hiện tại miền núi, vùng có điều kiện tự nhiên, kinh tế, xã hội khó khăn, Công ty BOT được hưởng thêm những ưu đãi khác quy định trong Giấy phép đầu tư.

(1.2). Các Nhà thầu phụ nước ngoài tham gia dự án BOT trên cơ sở hợp đồng phụ ký với Công ty BOT (Kể cả các nhà thầu phụ liên doanh với các doanh nghiệp Việt Nam) phải chịu các loại thuế như nhà thầu nước ngoài dựa theo Thông tư số 30-TC-TCT ngày 19-7-1992 của Bộ Tài chính.

Các nhà thầu phụ Việt Nam tham gia dự án BOT thực hiện các nghĩa vụ thuế theo quy định hiện hành đối với doanh nghiệp Việt Nam.

(1.3). Công ty BOT và các nhà thầu phụ thực hiện dự án BOT được miễn thuế nhập khẩu vào Việt Nam đối với thiết bị, máy móc, phụ tùng, nguyên liệu, vật tư (gồm cả phương tiện vận tải) để sử dụng cho việc khảo sát, thiết kế, xây dựng, bảo trì và khai thác công trình BOT. Trong điều kiện thương mại như nhau sẽ ưu tiên mua sắm ở Việt Nam thay vì nhập khẩu các thiết bị nói trên.

Trường hợp Công ty BOT, các nhà thầu phụ bán các thiết bị, vật tư quy định tại điểm 1.3 ở thị trường Việt Nam thì phải được phép của Bộ Thương mại và phải truy nộp thuế nhập khẩu và nộp thuế doanh thu.

(1.4). Trường hợp các bên trong Công ty BOT hoặc các nhà thầu phụ nước ngoài thực hiện chuyển nhượng vốn thì phải nộp thuế chuyển nhượng theo quy định tại điểm 4, Điều 3 của Quy chế.

Việc chuyển nhượng vốn của các Bên trong Công ty BOT chỉ có hiệu lực sau khi được Uỷ ban Nhà nước về Hợp tác và Đầu tư chuẩn y.

2. Về mở và sử dụng tài khoản; bảo đảm cân đối ngoại tệ.

(2.1). Thủ tục mở tài khoản (bao gồm cả tài khoản vốn vay tại Ngân hàng ở nước ngoài) của Công ty BOT được thực hiện theo Thông tư 06/TT-NH7 ngày 18-9-1993 của Ngân hàng Nhà nước.

Các nhà thầu phụ nước ngoài tham gia dự án BOT có thể mở tài khoản bằng ngoại tệ hay đồng Việt Nam tại Ngân hàng Việt Nam hoặc ngân hàng liên doanh, chi nhánh Ngân hàng nước ngoài đặt ở Việt Nam.

Trường hợp các nhà thầu phụ nước ngoài tham gia dự án BOT, kinh doanh có phát sinh thu, chi tại Việt Nam thì phải mở tài khoản tại các Ngân hàng ở Việt Nam.

(2.2). Theo Điều 5 của Quy chế, Chính phủ bảo đảm chuyển đổi các khoản tiền Việt Nam ra tiền nước ngoài mà Công ty BOT thu được nhằm thanh toán các khoản vay, chi phí, chuyển lợi nhuận ra nước ngoài.

Trường hợp Công ty BOT muốn chuyển ra nước ngoài các khoản lãi bổ sung vượt quá mức lợi nhuận thu được nêu trong hợp đồng và vào thời điểm Việt Nam có khó khăn về ngoại tệ, thì theo đề nghị của Công ty BOT, Uỷ ban Nhà nước về Hợp tác và Đầu tư, trên cơ sở tham khảo ý kiến của Ngân hàng Nhà nước và Bộ Thương mại, xem xét giải quyết việc chuyển đó bằng cách mua hàng xuất khẩu có giá trị tương ứng và/ hoặc được phép thanh toán bằng tiền Việt Nam các khoản chi phí khác tại Việt Nam mà theo quy định phải chi trả bằng tiền nước ngoài.

3. Thế chấp tài sản và quyền sử dụng đất.

(3.1). Tài sản mà Công ty BOT thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ vay của Công ty với Bên nhận thế chấp, phải là tài sản của Công ty BOT gồm: thiết bị, nhà xưởng, công trình kiến trúc và các bất động sản khác. Việc thế chấp các bất động sản có gắn liền với việc sử dụng đất mà trên đó công trình bao phủ, phải được sự chấp thuận của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ký kết hợp đồng.

Trường hợp Công ty BOT không thực hiện nghĩa vụ quy định trong hợp đồng vay có thế chấp tài sản, thì tài sản thế chấp được xử lý theo phương thức do các Bên thoả thuận, nhưng bên nhận thế chấp phải sử dụng tài sản thế chấp vào việc tiếp tục thực hiện mục tiêu của dự án. Trong trường hợp bên nhận thế chấp không có điều kiện tiếp tục thực hiện mục tiêu dự án thì tài sản thế chấp được bán đấu giá và người mua tài sản phải dùng tài sản đó vào việc tiếp tục thực hiện mục tiêu của dự án. Trong trường hợp dùng tài sản thế chấp vào mục tiêu khác, thì phải được cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ký hợp đồng chấp thuận.

Trường hợp Công ty BOT không thực hiện được các nghĩa vụ quy định trong hợp đồng thế chấp và/ hoặc phải giải thể trước thời hạn, sau khi đã thanh toán nợ lương, chi phí bảo hiểm, các khoản thuế, thu có tính chất thuế thì các khoản vay (kể cả lãi) được thế chấp bằng tài sản, được ưu tiên thanh toán từ phần thanh lý tài sản so với các trái vụ khác.

(3.2). Việc thế chấp bằng quyền sử dụng đất (chưa có công trình bao phủ) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ vay của Công ty BOT chỉ được áp dụng trong trường hợp cần thiết và phải được cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ký kết hợp đồng chấp thuận.

Trường hợp Công ty BOT không thực hiện nghĩa vụ quy định trong hợp đồng vay, Bên nhận thế chấp hoặc Bên thứ ba do Bên nhận thế chấp chỉ định được tiếp nhận quyền sử dụng đất, nhưng phải sử dụng đất vào mục tiêu của dự án. Trường hợp muốn sử dụng đất vào mục tiêu khác mục tiêu của dự án thì phải được cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ký kết hợp đồng chấp thuận.

Trường hợp Công ty BOT không thực hiện nghĩa vụ quy định trong hợp đồng vay và/hoặc phải giải thể trước thời hạn, sau khi đã thanh toán nợ lương, phí bảo hiểm, các khoản thuế, thu có tính chất thuế thì các khoản vay (kể cả lãi) được thế chấp bằng quyền sử dụng đất, được ưu tiên thanh toán từ thanh lý công trình so với các trái vụ khác.

(3.3). Tài sản và quyền sử dụng đất đã đem thế chấp để thực hiện hợp đồng BOT vẫn do Công ty BOT quản lý, sử dụng, không được bán, tặng, cho thuê, cho mượn và không được dùng thế chấp các khoản vay khác. Tài sản và quyền sử dụng đất đem thế chấp phải phù hợp với thời hạn hoạt động của Công ty BOT và được lập thành văn bản ghi rõ chủng loại, số lượng, chất lượng, giá trị, thời hạn, phương thức xử lý. Văn bản thế chấp lập trên cơ sở pháp luật của Việt Nam; trường hợp pháp luật Việt Nam chưa quy định thì các bên có thể thoả thuận trên cơ sở pháp luật nước ngoài, nhưng không được trái với quy định tại Điểm 3 này. Văn bản thế chấp phải được sao gửi cho cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ký kết hợp đồng.

4. Điều kiện tăng giá, phí và các khoản thu khác của Công ty BOT.

Trong quá trình khai thác công trình BOT, việc nâng giá, phí và các khoản thu khác trong khung quy định của hợp đồng BOT phải thông báo cho cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ký kết hợp đồng một tháng trước ngày bắt đầu thực hiện.

Trường hợp cần nâng giá, phí và các khoản thu khác của Công ty BOT ngoài khung quy định trong hợp đồng BOT, Công ty BOT phải thương lượng với cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ký kết hợp đồng và phải được Uỷ ban Nhà nước về Hợp tác và Đầu tư chấp thuận.

Trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày nhận được đề nghị của Công ty BOT, Uỷ ban Nhà nước về Hợp tác và Đầu tư phải trả lời bằng văn bản.

5. Về chuyển giao công nghệ, bảo vệ môi trường môi sinh.

Việc chuyển giao công nghệ trong dự án BOT phải tuân thủ các quy định về chuyển giao công nghệ của Việt Nam.

Tuỳ theo tính chất của từng hợp đồng, thời gian chuyển giao công nghệ có thể dài hơn thời hạn quy định trong pháp luật về chuyển giao công nghệ, và phải được Bộ Khoa học, Công nghệ và Môi trường chấp thuận.

Các dự án BOT phải tuân thủ các quy định về bảo vệ môi trường môi sinh của Việt Nam. Trong trường hợp pháp luật Việt Nam chưa quy định, hợp đồng BOT phải nêu rõ các biện pháp bảo đảm môi trường, môi sinh và phải được Bộ Khoa học Công nghệ và Môi trường chấp thuận.

III. QUẢN LÝ NHÀ NƯỚC ĐỐI VỚI DỰ ÁN BOT

1. Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ký kết hợp đồng BOT có nhiệm vụ:

- Xác định phương thức thực hiện dự án phù hợp với tính chất, quy mô và điều kiện cụ thể của từng dự án BOT.

- Chủ trì cùng các Bộ, ngành, địa phương có liên quan xây dựng luận chứng kinh tế, kỹ thuật của dự án BOT, soạn thảo hồ sơ đấu thầu và tổ chức đấu thầu, chọn thầu.

- Tiến hành đàm phán và ký kết hợp đồng BOT.

- Làm đầu mối giải quyết các yêu cầu của chủ đầu tư có liên quan tới việc thực hiện dự án.

- Giám sát, kiểm tra, tổ chức nghiệm thu công trình trong quá trình thực hiện và kết thúc dự án theo các nội dung ghi trong hợp đồng BOT.

2.Uỷ ban Nhà nước về Hợp tác và Đầu tư có nhiệm vụ:

- Cấp Giấy phép đầu tư và đăng ký Điều lệ Công ty BOT.

- Giám sát, kiểm tra việc thực hiện hợp đồng BOT và hoạt động của Công ty BOT.

- Làm đầu mối giải quyết những vấn đề liên quan tới nghĩa vụ của Công ty BOT và bảo đảm các cam kết của Chính phủ Việt Nam trong việc thực hiện dự án BOT.

3. Các Bộ chuyên ngành kinh tế - kỹ thuật có nhiệm vụ:

Tham gia ý kiến với cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ký kết hợp đồng trong quá trình thực hiện dự án BOT; thực hiện chức năng quản lý Nhà nước trong lĩnh vực được phân công.

4. Giấy phép đầu tư, Điều lệ Công ty BOT.

(4.1). Giấy phép đầu tư do Uỷ ban Nhà nước về Hợp tác và Đầu tư cấp cho chủ đầu tư trên cơ sở hợp đồng BOT. Nội dung giấy phép đầu tư được quy định tại Điều 16 của Quy chế, ngoài ra, còn bao gồm một số điều khoản sau:

- Chuẩn y hợp đồng BOT được ký kết giữa cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ký kết hợp đồng và chủ đầu tư.

- Một số điều khoản khác mà chủ đầu tư hoặc Uỷ ban Nhà nước về Hợp tác và Đầu tư xét thấy cần thiết phải quy định trong Giấy phép đầu tư.

- Chuẩn y việc thành lập Công ty BOT và Điều lệ Công ty BOT.

(4.2). Điều lệ Công ty BOT bao gồm các nội dung chủ yếu sau:

- Cơ cấu và vốn góp của các thành phần tham gia công ty.

- Vốn pháp định, vốn đầu tư.

- Các điều khoản liên quan đến việc mua bán, chuyển nhượng vốn.

- Tổ chức và quản lý của Công ty BOT.

- Quyền hạn và trách nhiệm của Hội đồng quản trị, Ban giám đốc.

- Thủ tục và các cuộc họp Hội đồng quản trị.

- Trường hợp và thủ tục giải thể, thanh lý công ty.

- Giải quyết tranh chấp.

- Quyền hạn và trách nhiệm giữa Công ty BOT và chủ đầu tư.

- Thủ tục sửa đổi Điều lệ công ty.

IV. XỬ LÝ TRANH CHẤP VÀ CÁC QUY ĐỊNH KHÁC

1. Xử lý tranh chấp

Trong khi thực hiện hợp đồng BOT, các tranh chấp được giải quyết theo quy định tại Điều 15 của Quy chế.

Trường hợp Chính phủ Việt Nam ký hiệp định về khuyến khích và bảo hộ đầu tư với Chính phủ của nước có nhà đầu tư thì việc giải quyết các tranh chấp sẽ căn cứ vào các điều khoản của Hiệp định.

2. Xử lý vi phạm.

Công ty BOT, các nhà thầu phụ nước ngoài, các nhà thầu phụ Việt Nam, các nhà doanh nghiệp Việt Nam tham gia dự án BOT phải tuyệt đối tuân theo các điều khoản của hợp đồng, Giấy phép đầu tư và pháp luật Việt Nam. Trường hợp có vi phạm thì tuỳ theo tính chất, mức độ vi phạm sẽ bị truy cứu theo trách nhiệm hợp đồng, trách nhiệm dân sự, trách nhiệm hành chính hoặc trách nhiệm hình sự.

Để đảm bảo cam kết thực hiện dự án BOT, khi được cấp Giấy phép đầu tư, chủ đầu tư phải nộp một khoản tiền đặt cọc do cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ký kết hợp đồng quyết định căn cứ vào từng dự án. Khoản tiền này sẽ được hoàn trả khi công trình BOT thực sự đã được triển khai.

3. Các quy định khác

Việc tuyển dụng lao động, bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp, bảo hiểm, kiểm toán, kế toán, thống kê, hải quan, nhập cảnh, cư trú và các quy định khác không được nêu trong Quy chế và Thông tư này, sẽ áp dụng theo quy định của Nghị định 18-CP ngày 16-4-1993 và các văn bản pháp luật khác có liên quan.

Thông tư này có hiệu lực kể từ ngày ký, trong quá trình thực hiện, nếu có những vấn đề cần hướng dẫn, điều chỉnh hoặc bổ sung, các Bộ kịp thời hướng dẫn hoặc phản ảnh cho Uỷ ban Nhà nước về Hợp tác và Đầu tư để giải quyết.